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2019年建筑工程承包案例 “联营”承包工程是否构

阅读:187次日期:2021-08-26

  张彬律师,张彬律师,二级高级律师,前法官,北京惠诚(成都)律师事务所副主任、高级合伙人、管委会委员、疑难案件专家委员会委员,原系上海申浩(成都)律师事务所副主任、合伙人。执业证号:31张彬律师专注法律服务二十五年,曾从事九年中级法院刑事、民事审判工作,任专职律师十九年,其中担任合伙人律师十五年。执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的......

  张彬律师成都金牛区工程劳务律师,现执业于北京惠诚(成都)律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。张彬律师从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

  发包单位: ,假如有图纸的话,要对承包的图纸内容进行说明,以免落项造成后期费用方面的矛盾。

  2、工程承包价格要写明,如果是包死价要写明此价格中包括的内容,不包含的内容,如果是建筑面积单价承包要说明建筑面积的计算原则。

  1、发包和承包双方应当订立合同。这是通行的规则,所采用的应是书面形式,使之明白地确定双方的权利和义务,表示经济利益关系,订立合同时要符合有关法律规定,体现公平、自愿、平等、互利的原则。

  2、全面履行合同。也就是应当认真按照合同约定的事项,履行各自的义务,当然也保证双方的权利;如果不履行合同,违约的一方则承担违约。建筑法中所以专门对违约作出规定,就是针对当前在建筑活动中违约现象普遍,应当以法律手段促使双方都恪守信用,重视合同。

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  《最高院司法解释》2003年12月2日征求意见稿中第一条曾规定:;发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:……不具有法定资质的单位和个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同……;。

  即该征求意见稿认为,;联营;承包工程构成借用资质行为。但是在最终颁布施行的《最高院司法解释》中删除了该条关于;联营;的表述。由此引发了司法实践中的争议,即;联营;承包工程究竟是否构成借用资质。对此问题,不妨先看看各地高院作何规定。

  《北京高院解答》规定:具有下列情形之一的,应当认定为;挂靠;行为:不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

  《山东高院2005年纪要》规定:承包人将其承包的全部工程转包给第三人,或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人,或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人,或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位,以及分包单位将承包的工程再分包的,应依法认定为无效。

  各地高院的规定中,仅北京高院、山东高院明确指出以;联营;方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的应当认定为;挂靠;行为,其他高院对此未作规定。对此问题,目前司法实践中仍存在较大争议,但我们倾向于认为,没有相应资质的单位或个人以;联营;的方式与承包人签订协议并借此实现其承揽工程之目的的,应当认定为借用资质即;挂靠;行为。理由有如下三点:

  其一,没有相应资质的单位或个人通过联营方式承包工程违反法律规定。《建筑法》明令禁止没有相应资质的单位或个人承包工程,若允许其通过联营方式承包工程,则明显规避了《建筑法》关于资质许可的规定以及禁止借用资质的规定。

  《建筑法》第二十六条规定:;承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。;

  其二,国家建设行政主管部门明令查处承包人通过采取;联营;等形式或名义变相将承包工程转给其他单位或个人施工的违法行为。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条规定:;存在下列情形之一的,属于转包:……施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。;

  其三,最高人民法院冯小光法官在2008年发表的《回顾与展望写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际》中明确指出,建筑业仍然存在;以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍,转包和违反分包现象没有明显减少。;的问题,可见最高人民法院对于以;联营;形式借用资质承揽工程的行为是持否定态度的。

  需要说明的是,尽管;联营;是借用资质行为的一种常用形式,但在具体的个案当中,;联营;究竟是构成借用资质,还是构成转包或违法分包,还需根据具体案情进行分析,不能一概而论。